Illegale Arbeitnehmerüberlassung – Verwirkung des Rechts, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, BAG Urteil vom 20.03.2018 – 9 AZR 508/17

Sachverhalt

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger das Recht verwirkt hat, sich für die Zeit ab dem 1.4.2014 auf das Bestehen eines kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 I 1 iVm § 9 Nr. 1 AÜG begründeten Arbeitsverhältnisses aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung mit der Beklagten zu berufen.

Der Kläger schloss 2007 einen Arbeitsvertrag mit K GmbH und arbeitete einen Monat in seinem Betrieb. Die K GmbH setzte den Kläger im Zeitraum von 2008 bis 31.03.2014 bei der Beklagten in deren Betrieb ein, ab dem 01.04.2014 war der Kläger wieder im Betrieb der K GmbH tätig. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung handelt.

Keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beim Einsatz des Klägers

Die K GmbH verfügte erst seit dem 05.09.2014 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die K GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2017. Der Kläger erhob die Klage gegen die Beklagten. Er vertritt die Auffassung, zwischen ihm und der Beklagten bestehe seit 2008 ein Arbeitsverhältnis nach §§ 10 I 1, 9 Nr. 1 AÜG, da er nicht im Rahmen eines Werkvertrages tätig war, sondern zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Die Beklagte ist der Ansicht, der K habe seine Rechte verwirkt, da er sich erst 2 Jahre nach Beendigung der Tätigkeit auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses beruft.

Das ArbG Stuttgart gab der Klage statt; das LAG Baden-Württemberg hob das Urteil teilweise auf, da der Anspruch für den Zeitraum ab 2014 verwirkt sei.

Entscheidung des BAG

Das BAG stellte fest, dass der Kläger das Recht hat, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch über den 31. März 2014 hinaus klageweise geltend zu machen, wenn es nicht verwirkt wird.

Keine Verwirkung im prozessualen Sinne

 Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden mit der Folge, dass eine dennoch erhobene Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht kann ausnahmsweise verwirkt sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden.

Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung liegen im Streitfall nicht vor, weil die Beklagte keine besonderen Umstände vorgetragen hat, aufgrund derer es ihr aus Vertrauensgesichtspunkten nicht zugemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren einzulassen und sich hiergegen zu verteidigen. Sie hat sich insbesondere nicht darauf berufen, sie habe aufgrund eines bei ihr entstandenen Vertrauens, der Kläger werde keine Klage mehr erheben, Beweismittel nicht gesichert oder habe sonstige Schwierigkeiten bei der Verteidigung ihrer Rechtsposition im Prozess, die ihr bei früherer Klageerhebung nicht entstanden wären.

Keine materielle Verwirkung nach § 242 BGB

 Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger bei K GmbH nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten stellt keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt wurde.

Ohne Hinzutreten weiterer Umstände durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger das Zustandekommen und das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht geltend machen würde. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Kläger gegen seine Abberufung von der Beklagten konnte bei dieser nicht die begründete Erwartung hervorrufen, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen.

Selbst eine jahrelange Untätigkeit reicht für sich allein genommen für den Verwirkungseinwand nicht aus.

Ergebnis: Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses aufgrund der illegalen Arbeitnehmerüberlassung

Das BAG kam zu dem Ergebnis, dass das Landesarbeitsgericht zu Unrecht angenommen hat, dass der Kläger sein Recht verwirkt hat, sich auch für die Zeit ab dem 1.April 2014 auf das (Fort-) Bestehen eines gemäß § 10 Abs.1 Satz 1 iVm. § 9 Nr.1 AÜG zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses zu berufen. Aus diesem Grund hob das BAG das Urteil des LAG Baden-Württemberg auf und stellte das Urteil des ArbG wieder her. Danach besteht das zwischen den Parteien nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommene Arbeitsverhältnis auch über den 31. März 2014 aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung hinaus fort.

Vorbeugung der Risiken bei der Arbeitnehmerüberlassung

Unternehmen, die mit der Arbeitnehmerüberlassung oder generell mit dem Fremdpersonaleinsatz zu tun haben, müssen sie vor möglichen Risiken schützen. Hierzu gehört beispielsweise die Kontrolle aller Unterlagen Ihres Geschäftspartners. Wenn Zeitarbeiter in Ihrem Betrieb überlassen werden, sollen Sie sich versichern, dass der Verleiher über eine erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Anderenfalls droht Ihnen eine mögliche Arbeitgeberstellung in Bezug auf die überlassenen Zeitarbeiter.

Zu diesen und anderen Fragen stehen wir Ihnen gerne zu Verfügung. Zögern Sie nicht und nehmen Sie Kontakt zu uns.