Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung – Ermessen von Bundesagentur für Arbeit, LSG Hamburg Urteil vom 30.01.2019 – L 2 AL 18/18

Sachverhalt – Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis zur AÜG

Die Klägerin betreibt eine Eventagentur im Bereich der Planung, Organisation und Durchführung von Veranstaltungen, eine Vermittlung von Künstlern und Hostessen, Catering, Gebäudemanagement sowie einen Wach- und Sicherheitsservice. Im Veranstaltungsbereich überlässt sie gewerbsmäßig Arbeitnehmer.

Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin die Erteilung einer unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach mehrmaligen Versuchen der Klägerin, eine unbefristete AÜG-Erlaubnis zu bekommen, erteilte die Bundesagentur für Arbeit (die Beklagte) jedes Mal nur eine für ein Jahr befristete Erlaubnis. Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein, den die Bundesagentur für Arbeit zurückwies.

Aus diesem Grund erhob die Klägerin eine Klage beim Sozialgericht Hamburg. Das Sozialgericht wies die Klage Begründung ab. Der Klägerin sei es nicht gelungen, bei der von ihr ausgeübten Arbeitnehmerüberlassung beanstandungsfrei zu arbeiten.

Berufung beim Landessozialgericht

Dagegen legte die Klägerin Berufung beim Landessozialgericht Hamburg ein.

Das Landessozialgericht kam zu dem Ergebnis, dass das Sozialgericht zu Recht die Klage abgewiesen hat. Die Erteilung der unbefristeten Erlaubnis steht im Ermessen der Bundesagentur für Arbeit.

Unbefristete Erteilung einer Erlaubnis zur AÜG

Nach § 2 Abs. 5 Satz 1 AÜG kann die Erlaubnis unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinanderfolgende Jahre lang nach § 1 erlaubt tätig war. Diese Regelung wurde bewusst als Kann-Vorschrift ausgestaltet. Laut dem Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung sei grundsätzlich eine jährliche Verlängerung der Erlaubnis erforderlich, um eine wirksame Kontrolle der Verleiher zu gewährleisten. Eine Ausnahmemöglichkeit ist nur dann gegeben, wenn ein Verleiher aufgrund einer mindestens dreijährigen einwandfreien Geschäftspraxis die Gewähr dafür biete, dass er sich auch künftig gesetzestreu verhalte. Diese Kann-Vorschrift ermögliche der Bundesagentur für Arbeit ein flexibles Verfahren.

Ermessen der Arbeitsagentur für Arbeit

Aus diesem Grund verdichtet sich das Ermessen der Bundesagentur für Arbeit nur dann zu Gunsten des Verleihers auf null, wenn er drei Jahre lang ununterbrochen tätig war und keinen Grund zur Beanstandung gegeben hat.

Im vorliegenden Fall ist die Klägerin zu keinem Zeitpunkt beanstandungsfrei geblieben. Die Beklagte stützte zu Recht die Ablehnung der Erteilung der unbefristeten Erlaubnis ermessensfehlerfrei auf die Praxis der Klägerin. Mit Arbeitnehmern wurden Rahmenvereinbarungen getroffen, auf deren Grundlage dann mehrere Einzelvereinbarungen folgten. Durch diese Praxis verstoß die Klägerin gegen Grundprinzipien der Arbeitnehmerüberlassung und die Rechte der Leiharbeitnehmer, die durch diese in eine rechtlich unsichere Situation geraten.

Der Arbeitnehmerüberlassung ist immanent, dass Verleiher als Arbeitgeber das Risiko von Zeiten vorübergehender Nichtbeschäftigung trägt. Der Verleiher hat für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist, ein festgesetztes Mindeststundenentgelt zu zahlen. Anderenfalls wird nach § 1 Abs. 2 AÜG vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

Zustandekommen der Arbeitsverhältnisse mit den Zeitarbeitern

Die Klägerin praktizierte und praktiziert nach ihrem eigenen Vorbringen vor allem bei Promotionsaktionen und Veranstaltungsbetreuung im Gastronomie-, Sicherheits- und in sonstigen Bereichen ein Modell, bei dem sie mit Interessenten Rahmenvereinbarungen schließt. In diesen Vereinbarungen werden Interessenten in eine Liste für zeitweilige Arbeitseinsätze aufgenommen und im Bedarfsfall angefragt, ob sie in der Lage und bereit sind, für einen näher bestimmten Zeitraum Arbeiten zu erledigen, ohne zur Annahme des Angebots verpflichtet zu sein. Soweit die Parteien Einigkeit über Zeit und Umfang erzielt haben, wird für den konkreten Einsatz eine gesonderte Einzelvereinbarung abgeschlossen, in der ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart wird und ein Befristungsgrund insbesondere durch Ankreuzen angegeben wird. Auf diese Weise kommen mehrere Arbeitsverhältnisse jeweils mit demselben Arbeitnehmer zustande, bei denen jedenfalls weit überwiegend der Befristungsgrund „vorübergehender Bedarf“ nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG wegen einer Promotionsaktion oder Veranstaltungsbetreuung angegeben wird.

Eine derartige Befristung ist unwirksam, wenn es sich nicht um eine erstmalige Befristung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG handelt. Denn für den Sachgrund der Zweckbefristung eines Leiharbeitsverhältnisses kommt es allein auf den nur vorübergehenden Bedarf beim Verleiher als Arbeitgeber an, der das Beschäftigungsrisiko weder auf den Zeitarbeiter noch auf einen solchen beim Entleiher abwälzen darf.

Vorübergehender Bedarf an Zeitarbeitern

Ein vorübergehender Bedarf liegt nur dann vor, wenn die Nachfrage nach Zeitarbeiter „dieser Art“ am gesamten Markt „nur vorübergehend“ ist, z.B. Saisonkräfte wie Erntehelfer. Der immer wiederkehrende Bedarf von den im Wesentlichen immer wieder gleichen Entleihern insbesondere für Promotionsaktionen und Veranstaltungsbetreuung ist nicht mit Saisonarbeit vergleichbar, weil er ganzjährig, wenn auch unregelmäßig auftritt.

Schließlich führte das LSG aus, dass die Bundesagentur für Arbeit in gewisser Weise „Anwalt für Leiharbeiter“ ist. Denn das Erfordernis der Erlaubniserteilung soll eine ständige Kontrolle der Verleihunternehmen gewährleisten, um die Verletzungen insbesondere von Arbeitnehmerrechten zu verhindern.

Fazit

Mit dem Urteil vom LSG wird deutlich, dass die Bundesagentur für Arbeit einen großen Spielraum für Erteilung der Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung hat. Wenn Unternehmen, die Arbeitnehmerüberlassung betreiben, keine Probleme bei der Beantragung einer AÜG-Erlaubnis haben möchten, müssen sie in erster Linie darauf achten, dass ihre Tätigkeit gesetzeskonform ausgeübt wird. Empfehlenswert ist hierzu eine Auditierung von den Experten. Bei Fragen stehen wir Ihnen gerne mit Rat und Tat zur Verfügung. Nehmen Sie einfach Kontakt zu uns.